近 40 年前,当我还是一名学生还在剑桥大学(东校区)学习国际法时, Naulilaa案还是jus ad bellum研究中的一个核心案例。它出现在许多“案例书”或教材中。我敢肯定,至少本社论的一些年轻读者此刻正在谷歌搜索 ̶ Naulilaa,那是什么?这很重要,因为它已基本从案例书和教材中消失,只出现在脚注中(如果有的话)。是什么导致了它的消亡?它被其他案例取代了吗?不完全是。因为事实是,它真的应该从那些早期的书籍中删除,或者充其量作为宪章时代之前的遗物出现——一种带有令人不快的殖民气息的遗物。当时就已经很难将Naulilaa 案与宪章制度中关于合法使用武力的规定相提并论。武装攻击在哪里?那次惩罚性袭击可以合理地称为自卫吗?我们必须对案件或宪章或两者进行一些严重的词汇暴力,才能使两者相一致。那么为什么会出现这种情况呢?惯性是一种可能性,但并非不可能。正如我们从托马斯·库恩那 多米尼加共和国 WhatsApp 号码列表 里学到的,只有一代人的逝去,一种模式才能真正转变。另一个有趣的可能性是,尽管有宪章,但它反映了一种偶尔但持续的国家实践。面对未达到武装袭击程度的非法使用武力,我们该怎么办?我们都记得国际法院在尼加拉瓜案中的曲折推理,试图解决可能被视为合法回应的问题。谈论惩罚或报复,而这正是Naulilaa 的真正目的,当然是禁忌。因此,它被塞进了不合身的自卫外衣中,尽管作为一个私生子,例如,在这种情况下,没有诉诸集体自卫。感到尴尬的不仅仅是国际法院:已故的德里克·鲍威特爵士,我当时的一位老师,曾就 1960 年代安理会对以色列报复性袭击的看似矛盾的反应发表过(并撰写过)富有启发性的言论。多年来,在其他领域也有过类似的使用。几十年来,为这种使用武力提供的表面理由都是同样含糊的自卫说法。Naulilaa 代表了他们真正的深层结构。
有许多方法可以解释似乎不可能彻底消除该体系中的Naulilaa精神。一方面,正如我所指出的, Naulilaa明显挑战了《宪章》对自卫的关注,自卫是各国合法使用武力的主要、或许是唯一的道德理由。与此同时,它也反映了人类对犯罪不受惩罚的深切厌恶。惩罚理论中关于报复(没有解释为威慑)的恰当性和地位的无法解决的争论,是国际法中这种紧张关系的国内对应物。
许多这些问题都是在有关《国家责任条款草案》早期版本第 19 条的大辩论背景下出现的,当时国际法委员会报告员、令人敬畏的罗伯托·阿戈非常重视该条款。第 19 条试图将国家罪行的概念(相对于违反战争法等的个人刑事责任)引入国际国家责任制度的核心,与不法行为截然不同。